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EL NUEVO DELITO DE ADMINISTRCION DESLEAL DE LAS EMPRESAS


José Luis MANZANARES SAMANIEGO
Ex Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Consejero Permanente de Estado
Diario La Ley, Nº 8046, Sección Doctrina, 19 Mar. 2013, Editorial LA LEY
LA LEY 1642/2013

Una de las novedades más destacadas del Anteproyecto de Reforma del Código Penal, pendiente del Informe del Consejo de Estado, es la creación del delito de administración desleal. Aunque con el precedente de determinados tipos de delitos societarios, se trataría en primer término de no considerar a la hasta ahora «distracción» del art. 249 como una variante de apropiación indebida, sino como una figura distinta, construida sobre el perjuicio del patrimonio ajeno y no sobre el enriquecimiento propio. Sus principales puntos de referencia habrían sido el Código Penal alemán y el Código Penal austriaco, pero la regulación propuesta por nuestro Anteproyecto no sería consecuente ni con esos modelos ni con la naturaleza de este nuevo delito que, por lo demás, otros muchos ordenamientos ignoran. La elaboración de los subtipos cualificados y la remisión punitiva a las estafas constituirían quizás sus aspectos más criticables.
Disposiciones comentadas
I. LA DISTRACCIÓN DE BIENES COMO MODALIDAD DE APROPIACIÓN INDEBIDA

El nuevo delito de administración desleal conforme al Anteproyecto de octubre de 2012, de Reforma del Código Penal, tiene su origen en una de las modalidades tradicionales de una apropiación indebida que utiliza ya los verbos «apropiar» y «distraer» en el núm. 1.º del art. 441 CP de 1848 bajo la rúbrica «Estafa y otros engaños». Se castiga con la pena correspondiente a la estafa:

«A los que en perjuicio de otro se apropiaren ó distrajeren, dinero, efectos ó cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión ó administración, ó por otro título, que produzca obligación de entregarla ó devolverla».

Lo mismo sucede después en el núm. 1.º del art. 452 CP de 1850, el núm. 5.º del art. 548 CP de 1870 y el núm. 5.º del art. 523 CP de 1932. La literalidad del precepto sólo se quebró en el Código Penal de 1928, que incluyó en la Sección dedicada a los «Delitos de estafa, chantaje y otros engaños» un art. 725 cuyo núm. 5.º añadía a la apropiación y la distracción las nuevas conductas de enajenación y pignoración.

La autonomía de la apropiación indebida frente a la estafa y otros engaños, aunque con remisión punitiva de la primera a la segunda, se produce en el Código Penal de 1944, cuyo art. 535 reproduce el tipo tradicional de aquel delito, pero en solitario, bajo la nueva rúbrica «De la apropiación indebida». Federico CASTEJÓN (1) nos indica las razones del cambio:

«Se separa la apropiación indebida de la enumeración de las estafas (Pen. 1932, art. 523, 5.º), para constituir un nuevo capítulo, evitando así las acusaciones lanzadas contra la jurisprudencia, que no las merecía, por distinguir exactamente el dolo específico antecedente de la estafa y el dolo subsiguiente, embebido en el abuso de confianza de la apropiación indebida.»

Ninguna alteración experimenta ese texto en el también art. 535 CP de 1973. Luego, el art. 252 CP de 1995 sumó innecesariamente a la relación de los objetos de la acción «el activo patrimonial», ausente todavía en el Proyecto de 1994. La Sección «De la apropiación indebida» incorporó además dos nuevos artículos, el 253 y el 254, referidos respectivamente a la apropiación de la cosa perdida o del dinero de dueño desconocido (supuesto recogido hasta entonces en el único art. 535 sobre la apropiación indebida) y a lo recibido indebidamente por error, supuesto este último en el que la jurisprudencia oscilaba entre la calificación de hurto y la atipicidad.

II. EL DESDOBLAMIENTO EN EL ANTEPROYECTO

El reciente Anteproyecto de Reforma del Código Penal postula una radical distinción entre las dos modalidades de nuestra tradicional apropiación indebida —«apropiarse» y «distraer»—, de forma que la distracción se tipificaría en un nuevo art. 252, dentro de una también novedosa Sección 1 bis del Capítulo VII del Título XII del Libro II, bajo la rúbrica «De la Administración desleal», mientras que el delito relativo al verbo «apropiar» mantendría un texto próximo al vigente, pero como art. 253. A este profundo cambio dedica la Exposición de Motivos del Anteproyecto su apartado XIIV:

«Se introduce, dentro del Capítulo VI del Título XIII, una nueva sección 1bis "de la administración desleal", en la que se incluye un artículo único que tipifica con carácter general esta modalidad delictiva.

El Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona. De hecho, la jurisprudencia había venido afirmando reiteradamente que el art. 252 CP contenía, junto con la apropiación indebida, un tipo penal de administración desleal o "distracción" de dinero o valores patrimoniales.

Con la finalidad de poner fin a esa situación, se opta por incluir dentro de los delitos contra el patrimonio, pero fuera de los delitos societarios, un tipo penal de administración desleal que sanciona los actos de gestión desleal cometidos, mediante abuso o deslealtad en el ejercicio de las facultades de administración, por quien administra el patrimonio de un tercero y causa con ello un perjuicio patrimonial. La norma precisa que el perjuicio patrimonial existe tanto cuando se causa una disminución del patrimonio; cuando el acto de gestión desleal determina una falta de incremento del patrimonio administrado; o cuando se crea una situación de peligro de pérdida del mismo, pues el valor económico del patrimonio se ve disminuido cuando la integridad patrimonial está expuesta a una situación relevante de peligro. Se incluyen, por tanto, entre otros, supuestos tales como la venta no autorizada de elementos patrimoniales a cambio de un valor inferior al real; la concesión no autorizada de créditos sin garantías; la contratación de servicios que no se prestan, o la contratación de los mismos por un precio superior al real de mercado; la falta de cobro de créditos por el administrador; la realización de operaciones no autorizadas con perjuicio para el patrimonio administrado; o la creación de cajas negras que se mantienen fuera del conocimiento y control del titular del patrimonio administrado.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida son ahora regulados separadamente de los de administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trata de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia. En este último grupo de supuestos se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.»

En el núcleo de la cuestión debatida se encuentra la alternativa entre los dos tan repetidos verbos «apropiarse» y «distraer», que ha dado lugar a diferentes interpretaciones sobre la posición de la segunda modalidad respecto a la primera. Para un sector doctrinal, la distracción no sería una incorporación de la cosa al patrimonio propio con animus rem sibi habendi, sino una gestión de patrimonio ajeno disponiendo del mismo en perjuicio del titular. Se trataría de una gestión desleal, generalmente con un sustento dinerario, cuyo dolo genérico consistiría en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que la ilícita gestión ocasiona.

Un ejemplo sería la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2006, citada en el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto. He aquí algunos fragmentos:

«Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 CP, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajere, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 (Sentencias del Tribunal Supremo 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2 y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada (Sentencias del Tribunal Supremo 7-11-2005, 31-1-2005, 2-11-204 y las que citan) ha diferenciado dos modalidades en el tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". Sentencia del Tribunal Supremo 31-1-2005.

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito (…)».

Pero también se ha sostenido que no existen diferencias entre el apropiarse y el distraer. La distracción se habría de entender como una variedad de apropiación y no como mero uso distinto a lo pactado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1985, por ejemplo, es terminante al afirmar que la apropiación y la distracción constituyen manifestaciones de un mismo género.

La cuestión ha perdido interés por la iniciativa del Anteproyecto, pero el Informe de la Fiscalía General del Estado resume bien los temas del debate una vez tipificada la administración desleal como delito sometido en el art. 295:

En definitiva, para un sector jurisprudencial la administración desleal supone actuar dentro de las funciones del administrador, dentro de los límites, pero indebidamente ejercidas, lo que equivaldría a un ejercicio abusivo (STS de 17 de julio de 2005); en la apropiación indebida se actuaría fuera de lo que el título de recepción permite, superando las facultades del administrador. En cambio, para otro sector jurisprudencial, actuar con abuso de las funciones propias del cargo significa hacerlo sin respetar los límites de las atribuciones concedidas a los administradores por la ley o los estatutos sociales, y por tanto, sobrepasando los límites normativos establecidos (AN 13-4-05) (deberes de fidelidad).

Si se admitiese aquella identidad sustancial, lo más correcto hubiera sido conservar el art. 252 en sus propios términos y consolidar dicha interpretación o, por el contrario, suprimir sencillamente el verbo «distraer». Son muchos los ordenamientos penales sin estos delitos que nuestro Anteproyecto lleva al nuevo art. 252 para poner fin a la perturbadora consideración de la distracción como apropiación indebida. El problema se complica, no obstante, con el nuevo Capítulo XIII, «De los delitos societarios», del Título XIII del Libro II del Código Penal de 1995, que criminalizó la administración desleal dentro de los delitos societarios y, como consecuencia, planteó el problema de las relaciones entre el nuevo art. 295 y la distracción del art. 252.

El Informe de la Fiscalía General del Estado resume la jurisprudencia sobre este particular:

«En un principio sostuvo ésta que entre ambas figuras delictivas existía un solapamiento o coincidencia, dando a la modalidad de "distracción" de la apropiación indebida un ámbito de aplicación muy amplio (Sentencias del Tribunal Supremo n.º 224/1998, de 26 de febrero, Argentia Trust). Pero pronto vio que esto podía vaciar de contenido el 295 CP. Posteriormente, por ello, ha propuesto la siguiente separación (línea que se inicia con la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2005): el 295 castigaría un abuso de poder, es decir, se trataría de un exceso intensivo en sus competencias, en el cual el sujeto actúa dentro de las mismas, pero de modo desleal e infiel, mientras que el 252 castigaría una extralimitación en el poder, o sea, un exceso extensivo en el ejercicio de las competencias: el autor actúa fuera de lo que específicamente le permite el título por el que recibe los bienes. Lo fundamental para aplicar la apropiación indebida en su modalidad de distracción estribaría en la existencia de una obligación concreta de disposición que el administrador incumple y no la obligación genérica de administrar lealmente. En cambio, siempre que una conducta no esté sometida a obligaciones específicas de entrega o devolución, o respete dichas obligaciones pero vulnere los deberes de lealtad genéricos de administración leal y fiel, será una conducta de administración desleal del 295 CP.

En definitiva, para un sector jurisprudencial la administración desleal supone actuar dentro de las funciones del administrador, dentro de los límites, pero indebidamente ejercidas, lo que equivaldría a un ejercicio abusivo (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2005); en la apropiación indebida se actuaría fuera de lo que el título de recepción permite, superando las facultades del administrador. En cambio, para otro sector jurisprudencial, actuar con abuso de las funciones propias del cargo significa hacerlo sin respetar los límites de las atribuciones concedidas a los administradores por la ley o los estatutos sociales, y por tanto, sobrepasando los límites normativos establecidos (AN 13-4-05) (deberes de fidelidad).»

El Anteproyecto opta por la derogación del repetido art. 295 y el desdoblamiento del actual art. 252 en conductas de apropiación indebida strictu sensu y conductas de mera distracción, retomando así lo adelantado por el art. 254 bis del Proyecto de Reforma de 2007, en línea a su vez con determinados derechos extranjeros. El nuevo tipo de distracción recogería tanto las conductas de abuso intensivo como extensivo del poder de disposición por parte del administrador. Antes de examinar la regulación propuesta por el Anteproyecto de 2012 conviene, sin embargo, hacer algunas consideraciones sobre los ejemplos alemán y austriaco que la propia Fiscalía General del Estado toma como puntos de referencia.

III. EL DERECHO ALEMÁN

El tipo alemán de deslealtad o infidelidad («Untreue») se encuentra en su artículo o parágrafo 266, que el Informe traduce así:

«El que abuse de una facultad para disponer sobre un patrimonio ajeno o para obligar a otro, concedida por la ley, por encargo de la autoridad o por negocio jurídico, o lesione un deber de defender intereses patrimoniales ajenos que le incumbe, fundado en la ley, en un encargo de la autoridad, en un negocio jurídico o en una relación de confianza, y por ello causa un perjuicio a aquel cuyos intereses patrimoniales tenía que cuidar, será castigado con pena de prisión de hasta cinco años o con multa.»

Según los comentaristas alemanes, el precepto recoge en realidad dos figuras distintas, una de abuso de facultades («Missbrauchstatbestand») y otra de deslealtad o infidelidad en sentido propio («Treubruchtatbestand»). En la primera se abusa del poder de disposición sobre un patrimonio ajeno o de obligar a otro, mientras que la segunda se refiere al incumplimiento del deber de cuidar los intereses patrimoniales de terceros. Son dos tipos objetivamente distintos y en ellos se inspiran, respectivamente, los apartados 1 y 2 del art. 252 en el Anteproyecto. Esta circunstancia nos permite aprovechar buena parte de los estudios doctrinales y de la jurisprudencia que en Alemania se han ocupado de ambas modalidades desde hace muchos años.

La regulación de la «Untreue» en el Código Penal austriaco es más sencilla, refiriéndose sólo al abuso («Missbrauch»). El Dictamen de la Fiscalía General del Estado reproduce el texto de su artículo o parágrafo 153.1:

«El que intencionadamente abuse de una facultad concedida por la ley, por encargo de la autoridad o por negocio jurídico para disponer del patrimonio ajeno o para obligar a otro, y por ello le cause a éste un perjuicio patrimonial, será castigado con una pena de prisión de hasta seis meses o con multa de hasta 360 días.»

La traducción es correcta excepto en el adverbio «intencionadamente». Se trata de «wissentlich» y no de «absichtlich». El § 5 de ese Código distingue entre «vorsätzlich» (doloso), «absichtlich» (intencional) y «wissentlich» (con dolo directo). El error afecta al elemento subjetivo del delito en ese derecho, pero no en aquellos otros que, como el nuestro, omiten tal condicionamiento.

IV. EL NUEVO ARTÍCULO 252

El nuevo art. 252 de nuestro Código Penal quedaría así:

«1. Serán punibles con las penas del art. 249 ó, en su caso, con las del art. 250, los que teniendo facultades para disponer sobre un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Las mismas penas se impondrán a quien quebrante el deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley, encomendado por la autoridad, asumido mediante un negocio jurídico, o derivado de una especial relación de confianza, y con ello cause un perjuicio a aquél cuyos intereses patrimoniales tenía el deber de salvaguardar.

3. Se impondrá la pena en su mitad superior si el autor hubiera actuado con ánimo de lucro.

4. Si el hecho, por el escaso valor del perjuicio patrimonial causado y la situación económica de la víctima, resultara de escasa gravedad, se impondrá una pena de multa de uno a seis meses. En ningún caso se considerarán de escasa gravedad los casos en los que el valor de los bienes sustraídos fuera superior a 1.000 euros.»

Los apartados 1 y 2 se corresponden con los dos supuestos recogidos en el apartado 1 del § 266 CP alemán. El apartado 2 del mismo § 266 aumenta la pena de multa en los casos graves, mientras que su apartado 3 se remite al apartado 2 del § 243, al hurto doméstico del § 247, y al hurto y a la apropiación indebida de escaso valor en el § 248a.

Volviendo a la correspondencia entre los apartados 1 y 2 de nuestro nuevo art. 252 y el apartado 1 del § 266 alemán, en ambos tipos —lo mismo en España que en Alemania— se trata de la causación de un perjuicio a patrimonio ajeno, pero, como ya se dijo, en el primer caso se infringen las facultades de disposición excediéndose en su ejercicio, mientras que en el segundo se quebranta el deber de velar por los intereses patrimoniales de otra persona. Cabe entender, como hace la Fiscalía General del Estado, que el apartado 1 de nuestro futuro art. 252 tipificaría el exceso extensivo, fuera de lo permitido por las facultades del sujeto, a diferencia del apartado 2, que contemplaría el exceso intensivo por la actuación desleal o infiel dentro de aquellas competencias. Se trata, sin duda, de una opinión defendible pero que no debe condicionar la exégesis literal de ambos preceptos.

El apartado 3 del art. 252 recoge un tipo agravado por el ánimo de lucro, algo desconocido en el Derecho alemán. Los delitos de su § 266 descansan exclusivamente sobre el perjuicio del tercero, en la línea de los tipos de daños. El delito se consuma con la producción de un perjuicio que la doctrina alemana ve también en el peligro para el patrimonio por cuanto ese riesgo supondría en sí mismo una devaluación. Las manifestaciones del daño pueden ser muy variadas, alcanzando incluso a la no obtención de un incremento del patrimonio acorde con su correcta administración.

No se requiere ánimo de lucro ni éste se compadece bien con la acción u omisión típicas. Otra cosa es que aquél, orientado hacia el beneficio directo o indirecto del autor, se traslade desde la motivación típicamente irrelevante a los elementos de una figura agravada. No el Código Penal alemán, pero sí el Código Penal austriaco, ofrece en artículo separado un curioso tipo que castiga la aceptación de regalos de no significante cuantía (2) . Véase su § 153a, bajo la rúbrica «Admisión de regalos por los administradores» («Geschenknahme durch Machthaber»).

Por lo que hace a nuestro Código Penal, la particular consideración del ánimo de lucro se explica en nuestro vigente art. 295 respecto a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad (en alternativa a las obligaciones contraídas en perjuicio de los socios u otras personas), pero ese supuesto, más próximo a un tipo de enriquecimiento que de daños, desaparecería con la supresión del artículo en el Anteproyecto.

El subtipo agravado del apartado 3 del nuevo art. 252 presentaría también dificultades en la determinación de una penalidad que consiste en la mitad superior de la prevista en los apartados 1 y 2, los que se remiten a su vez a la penalidad de los delitos de estafa del art. 249 o, en su caso, del art. 250, ambos redactados de nuevo por el Anteproyecto. El actual art. 249 prevé como pena de la estafa básica la prisión de 6 meses a 3 años cuando la cuantía de lo defraudado excediese de 400 euros, mientras que el art. 624 castiga las faltas de cuantía inferior con localización permanente de 4 a 12 días o multa de 1 a 2 meses, prescindiendo además de toda agravación similar a los del art. 250. Pero el Anteproyecto distorsiona la remisión al suprimir las faltas y redactar de nuevo los arts. 249 y 250.

El tipo básico de la estafa en el art. 249 rezaría así:

«Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Si en atención a estas circunstancias, el hecho fuera de escasa gravedad, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses. En ningún caso se considerarán de escasa gravedad los casos en los que el valor de la cantidad defraudada fuera superior a 1.000 euros.»

El precepto sería aceptable pese a que el concepto de la escasa gravedad del hecho peque de cierta indefinición. El problema se plantea con las calificaciones del art. 250 que en adelante, al margen de las variables internas del art. 249, se aplicarían siempre al tipo básico, de modo que la penalidad mínima pasaría a ser de un año de prisión y multa de 6 meses (o de 4 años de prisión y multa de 12 meses en el apartado 2 del mismo art. 250). Se trata, en principio, de un defecto técnico, por no haber reparado el prelegislador en las repercusiones del nuevo texto del art. 249.

El Informe de la Fiscalía General del Estado examina si la actuación con ánimo de lucro se refiere o no al ánimo de apropiación del autor, pero siempre dentro de la relación directa entre éste y el patrimonio ajeno que de una u otra forma administra, lo que excluiría todo beneficio indirecto o recompensa de tercero. La conclusión es que el precepto incluiría por igual los actos de auténtica apropiación del gestor y los constitutivos de un uso ilícito no dominical. Entre estos últimos estarían las autoprestaciones y los usos temporales del patrimonio que no impliquen su pérdida o deterioro, si bien convendría, según el Dictamen, que el legislador se pronunciase más claramente en este sentido.

Aparte de que la penalidad resultante sea la misma, mayor o menor, en este apartado 3 del nuevo art. 252 que en el futuro art. 253, donde sólo se tipifica la apropiación indebida strictu sensu, dicho criterio olvida que la administración desleal pone el acento en el perjuicio patrimonial, siendo el ánimo de lucro, en su caso, un elemento añadido y, como tal, relativamente accesorio, por lo que el principio de especialidad operaría a favor del art. 252. Otra cosa sería que el hecho pudiera y debiera valorarse como verdadera apropiación indebida por dirigirse a la apropiación definitiva de la cosa, de modo que entonces el perjuicio del sujeto pasivo sólo aparece como un inevitable efecto paralelo en todo delito de enriquecimiento.

De seguirse la interpretación aquí propuesta —en lugar de la sustentada por la Fiscalía General del Estado— la figura agravada de administración desleal del apartado 3 del nuevo art. 252 se construiría finalmente sobre un ánimo de lucro referido a ventajas colaterales, como premios, recompensas o promesas. El subtipo cualificado gozaría de preferencia sobre la agravante genérica 3.ª del art. 22. También sería posible incluir aquí las autoprestaciones y los usos temporales, puesto que la apropiación indebida de uso no se encuentra tipificada en nuestro ordenamiento. Más adelante se insistirá sobre todo ello a propósito de la relación entre la administración desleal y otros delitos.

Lo que en cualquier caso no tiene mucho sentido es calcular las penas de la administración desleal, construida sobre el perjuicio ajeno, con la remisión a un delito de estafa cuyo resultado —y factor fundamental de su gravedad— es lo defraudado o, si se quiere, la cuantía del enriquecimiento o transmisión patrimonial a favor de otra persona como consecuencia del acto de disposición del titular de la cosa.

Obsérvese también que las figuras básicas de los delitos de daños tuvieron ininterrumpidamente en nuestros Códigos penales una pena inferior a la de las estafas de igual cuantía, tal y como se comprueba comparando los arts. 249 y 263 CP de 1995, tanto en sus textos actuales como en los del Anteproyecto. Preferible sería por todo ello que, como ocurre en los ordenamientos alemán, austriaco y otros, la administración desleal tuviera una penalidad propia, a partir de la cual se fijarían las del subtipo agravado por el ánimo de lucro y cualquier subtipo atenuado por la escasa gravedad del delito o cualquier otra razón.

Las anteriores consideraciones se extienden, mutatis mutandis, al subtipo atenuado del apartado 4 del futuro art. 252.

V. LA PENALIDAD POR REMISIÓN A LOS ARTÍCULOS 249 Y 250

La remisión punitiva del apartado 1 del nuevo art. 252 a las penas del art. 249 ya plantea dificultades al conectar la administración desleal, que es un delito caracterizado por el perjuicio causado a un patrimonio ajeno, con la estafa como delito de enriquecimiento. Pero aquéllas se acrecientan con la remisión, en su caso, a las penas del art. 250, donde se enumeran las figuras agravadas de estafa. Y los problemas son aún mayores al reformarse simultáneamente el art. 249 y, aunque con menor incidencia en esta cuestión, también el 250.

Aunque el todavía vigente art. 249 contiene una serie de circunstancias para la fijación de la pena, ello no supone la creación de ningún subtipo agravado o atenuado. Las figuras agravadas se enumeran después en el art. 250. La línea divisoria entre los criterios para la determinación última de la pena y los delitos específicos se difumina, no obstante, con los nuevos textos de ambos artículos según el Anteproyecto, particularmente por lo que atañe al art. 249, que añade un nuevo inciso que a continuación se subraya:

«Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Si en atención a estas circunstancias, el hecho fuera de escasa gravedad, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses. En ningún caso se considerarán de escasa gravedad los casos en los que el valor de la cantidad defraudada fuera superior a 1.000 euros.»

Se trata de una desafortunada novedad por cuanto introduce un subtipo atenuado en un artículo reservado en principio para el tipo básico de estafa. Mejor ubicado estaría tras los subtipos agravados del art. 250, puesto que todos ellos serían cualificaciones. Pero lo más remarcable es que también el punto de referencia para la gravedad del hecho en el delito atenuado del apartado 3 nuevo art. 249 es la cantidad defraudada, algo que, como se ha visto, carece de sentido en la administración desleal con el perjuicio ajeno como resultado.

Sucede, además, que las penas del art. 250, solo ligeramente modificado por el Anteproyecto, presuponen la previa comisión del tipo correspondiente por los elementos que motivan la agravación, siendo así que los allí enumerados, perfectamente aplicables a la estafa básica, no siempre podrían trasladarse a la administración desleal. Ante esta situación caben dos posiciones: o se acepta la remisión y se examina caso por caso la posibilidad de construir subtipos agravados de administración desleal, o se rechazan en bloque porque su marco natural son las estafas. En mi opinión, sería preferible el segundo término de la alternativa, pero al legislador compete el pronunciarse claramente sobre el particular.

A favor de la segunda opción apunta también la conveniencia de evitar una doble relación de subtipos cualificados de administración desleal. De una parte, el agravado y el atenuado en los apartados 3 y 4 del repetido art. 252. Y de otra, los obtenidos por la remisión punitiva a las estafas cualificadas del art. 250. La administración desleal admite cualificaciones, pero evitando siempre los problemas que plantea la repetida remisión. Lo más sencillo sería, en consecuencia, dotar al nuevo delito de una penalidad propia tanto en la figura básica como en las cualificadas.

VI. SOBRE EL TIPO Y LOS CONCURSOS

El objeto del delito de administración desleal es siempre el patrimonio en su conjunto y no una parte determinada del mismo, contra lo que sucede, por ejemplo, en el hurto. Respecto a la conducta típica activa en la figura de abuso del poder de disposición, la del apartado 1 del art. 252, procede sostener, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia alemanas, que se manifestará como un acto o negocio jurídico enmarcado formalmente en las competencias del administrador, bien sea a tenor de la ley, la decisión de la autoridad, o un negocio jurídico, por utilizar las palabras de nuestra redacción conforme al Anteproyecto.

Por lo que hace al tipo subjetivo, en Alemania no se exige intención de enriquecimiento, pero sí dolo, aunque sea eventual. Éste ha de referirse al uso indebido de las competencias en el supuesto de abuso de las mismas (el del apartado 1 de nuestro art. 252, o a la lesión del deber en su caso, el de nuestro apartado 2). Del significado del adverbio «wissentlich» en el § 153.1 CP austriaco ya se habló en otro lugar. Por lo que concierne a España, nada se opondría a la comisión por dolo indirecto, eventual o condicional, pero en el bien entendido de que no se contempla en el propuesto art. 252 ninguna figura imprudente, debiendo estarse así a lo dispuesto en el art. 12 CP.

En España, el Informe de Consejo General del Poder Judicial lamenta con razón que lo afirmado por la Exposición de Motivos del Anteproyecto sobre el concepto y las modalidades del perjuicio patrimonial no se refleje después en el articulado. Recuérdense sus referencias expresas a la disminución del patrimonio, su falta de incremento y la situación de peligro de pérdida del mismo, «pues el valor económico del patrimonio se ve disminuido cuando la integridad patrimonial esté expuesta a una situación relevante de peligro». De ahí la inclusión de supuestos tales como la venta no autorizada de elementos patrimoniales a cambio de un valor inferior al real, la concesión no autorizada de créditos sin garantías, la contratación de servicios que no se prestan, la contratación de los mismos por un precio superior al real de mercado, la falta de cobro de créditos por el administrador, la realización de operaciones no autorizadas con perjuicio para el patrimonio administrado, o la creación de cajas negras que se mantienen fuera del conocimiento y control del titular del patrimonio administrado.

Parece, sin embargo, que aquella omisión en el articulado no impedirá su consideración como directriz interpretativa del perjuicio patrimonial contemplado en el nuevo art. 252.

Nada impediría resolver en España los posibles concursos de delitos de forma similar a como se viene haciendo en Alemania. La apropiación indebida (§ 246 CP alemán y art. 253 de nuestro Anteproyecto) cedería ante la administración desleal (§ 266 alemán y art. 252 del Anteproyecto) si el autor hubiera tenido ya la voluntad de apropiación al realizar el tipo de administración desleal. Por el contrario, se produciría un concurso real si dicha voluntad surgiera tras haberse consumado aquel delito. El concurso sería ideal con el hurto (§ 242 en Alemania) si se dieran simultáneamente los requisitos de ambas figuras delictivas.

En Austria suele aducirse para la distinción entre la administración desleal de su § 153 y la apropiación indebida de su §133 que la infidelidad subyacente en ambas figuras varía según el delito. Una sería la infidelidad en «la Administración» («Verwaltung») y otra la infidelidad en «la custodia» (o «Verwahrung»). Cierto es que el § 133 austriaco, como el § 246 CP alemán definen la apropiación indebida, con las denominaciones «Veruntreuung» y «Unterschlagung», mediante una referencia general a la cosa confiada o cuya custodia o posesión se tiene, lo que no coincide exactamente con el texto español, pero aun así aquellas consideraciones también ofrecen interés para nosotros.

VII. CONCLUSIONES

1. Los nuevos tipos de administración desleal, desconectados ya de los delitos societarios, constituyen un avance en tanto criminalizarían conductas merecedoras de reproche penal.

2. No debe verse en ellos, sin embargo, un simple desarrollo o una mayor autonomía de la «distracción» frente al tipo genuino de apropiación indebida en el vigente art. 252 o en el futuro art. 253. Construida la administración desleal sobre el perjuicio del patrimonio ajeno, la agravación por el ánimo de lucro en el subtipo cualificado del apartado 3 del nuevo art. 252 resulta perturbadora.

3. Debería evitarse la remisión punitiva de los apartados 1 y 2 del nuevo art. 252 a los arts. 249 o, en su caso, 250, donde se recogen los delitos de estafa, con proyección indirecta sobre los subtipos agravado y privilegiado de administración desleal. Lo correcto sería establecer una penalidad propia o, al menos, cuidar más la formación indirecta de tipos cualificados.

4. Es acertada la simultánea supresión del actual art. 294 que, dentro de los delitos societarios, tipifica la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, un supuesto ausente del nuevo art. 252.

Y 5. La relación entre el futuro art. 252 y la nueva regulación de la malversación, en especial por lo que atañe al nuevo art. 432, debiera ser reconsiderada para evitar tanto los solapamientos como algunas diferencias injustificadas. Pero esto sería materia para un estudio especial y más completo del art. 432 conforme al Anteproyecto.

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Pedro Beltrán Abogados